本文为FTI Consulting高级董事总经理Gary Kleinrichert与董事总经理Brent Miller的投稿文章，观点仅代表作者个人。

Gary Kleinrichert（图片来源：FTI Consulting）

合同通常包含重大不利变更（MAC）条款，作为交割条件之一。该条款允许一方在公司财务或运营发生重大变化时终止协议。

面对新冠疫情，您可能想知道疫情是否构成援引MAC条款的理由，或对方能否在双方共同签署的协议中对您援引该条款。

乍看之下似乎可行，但法院指出MAC主张面临较高举证门槛。事实上，并非公司业绩的任何负面变化都能构成MAC。

独特义务

MAC的定义及可能改变一方义务的情形因协议而异，因此判断某一变化是否构成MAC需逐案分析。历史上，法院通常寻求回答以下问题：

  • 业务表现是否出现实质性下滑？
  • 该变化是否不可预见或未知？
  • 是否会在相当长的时间内产生重大影响？
  • 影响是否与公司所在行业的整体影响不成比例？

如果您试图解除合同或应对对方援引条款，需回答这些问题。若您是主张援引条款的一方，以下因素需重点考虑。

业绩变化是否具有重大性？

判断业绩变化是否重大并无统一标准。某些协议可能包含界定重大性的措辞。若协议未作规定，您需考察收入、盈利及其他财务指标相对于历史及预测业绩的变化，以评估对前景及公司价值的潜在影响。

Brent Miller（图片来源：FTI Consulting）

可参考的定性因素包括：失去的客户是否曾为公司带来显著声誉利益，或受影响的收入流是否比其他业务线或产品具有更高的增长预期。

为支持疫情构成MAC的主张，您应尽可能量化影响，并识别其他定性影响。同时，应聘请合格财务专家协助；在关键案例IBP诉Tyson案中，法院指出缺乏关于目标公司盈利潜力下降的专家证据是重要缺陷。

影响是否不可预见或未知？

您是否知晓疫情影响属于事实问题，需加以应对。中国疫情报告始于2019年底，但问题严重性在随后数月逐渐显现，世界卫生组织于2020年3月中旬宣布疫情为大流行。

若主张MAC，您可能辩称双方在签约时均不知晓疫情爆发，或未预见到其潜在影响范围。法院需判断疫情最终影响在协议谈判时是否属于已知风险。

影响是否具有持续性？

法院历来认为MAC影响须持续一段商业上合理的时间。若涉及收购，影响持续时间通常以年计而非月。在贷款情境下，较短持续时间可能因贷款协议期限而具有重要性。证明疫情影响的持续时间可能具有挑战性，因为疫情持续时间及政府居家令等破坏性应对措施的不确定性尚存。

联邦政府曾考虑18个月的应对时间表，但也暗示更严格的措施可能较短。有效治疗可能迅速缓解疫情对企业的负面影响。鉴于不确定性，您应评估即使疫情结束后，业务是否仍可能受到重大影响。

法院在判断影响持续性时，会考虑应对措施结束后公司是否可能恢复。影响若超出疫情持续时间，更可能说服法院认定MAC成立。

影响是否不成比例？

许多合同将行业或整体经济的一般性低迷排除在MAC之外。因此，法院会评估引发MAC主张的事件是否对公司产生不成比例的影响（即是否比同行业或整体经济中的其他企业受影响更大）。不成比例的影响可能表明业绩下滑并非由一般性低迷导致。

法院还可能将公司影响与行业对比，以判断变化属于正常商业周期还是实质性变化。在IBP诉Tyson案中，一般行业低迷未被排除在MAC定义之外，但法院指出目标公司盈利大幅下滑主要源于影响整个行业的异常严冬，这成为法院认定Tyson未能证明盈利下滑构成MAC（而非周期性业务的固有不可预测因素）的依据之一。

鉴于疫情广泛影响，受重创行业的许多公司可能经历显著下滑，这使得证明单一公司的不成比例影响更加困难。例如，餐饮业受疫情应对措施严重冲击，若疫情引发需求减少的文化转变，行业可能面临长期盈利下滑。因此，某家餐厅可能遭遇前所未有的业绩下降，但若行业多数企业面临相同问题，该下降可能不构成不成比例影响。

法院是否会视疫情为独特事件，即使无不成比例影响也认定构成MAC，仍有待观察。但若能证明不成比例影响，将最有利于主张MAC。

何时疫情构成MAC？

假设影响重大且不可预见，最有力的疫情相关MAC案例可能涉及公司已遭受独特损失，且该损失将延续至疫情应对措施结束之后。例如，假设公司最大客户因疫情倒闭，则影响持续时间受疫情长度影响较小，从而减少持续时间不确定性的争议。此外，大客户倒闭的损失在行业内可能不具有可比性，更可能构成不成比例影响。

类似例子：公司原计划启动一个预计未来数年贡献大部分收入的大型项目，但无法再获得融资。项目独特性增加了不成比例影响的可能性。若公司无法在稍后启动类似项目，影响也可能被视为具有持续性。

其他例子包括疫情导致公司违约关键贷款协议，或失去关键零售场所租约。若公司尚未经历此类损失，疫情可能增加未来发生损失的风险。尽管风险增加看似MAC（因降低公司达到疫情前预期的可能性），法院可能不认同。在S.C. Johnson Son诉Dowbrands案中，法院裁定针对目标公司的专利侵权诉讼不构成运营或财务状况的重大不利变更，因为公司可能在诉讼中胜诉。然而，在Frontier Oil诉Holly及Channel Medsystems诉Boston Scientific案中，法院似乎允许若存在损失极有可能发生的证据，潜在未来损失可构成MAC。

关键要点

若您正在考虑或面临MAC主张，以下几点值得注意：

  • MAC是否发生高度依赖事实和协议具体措辞，疫情也不例外。考虑或回应MAC主张时，应仔细评估协议语言。
  • 受疫情影响的公司面临的两个最具挑战性问题可能是证明持续性影响及（如必要）不成比例影响。因此，最有力的MAC主张通常涉及已发生损失、损失将延续至疫情应对措施之后，且对公司具有独特性。
  • MAC主张并非总是非黑即白。许多MAC条款的模糊性可能促使双方在重大变化时重新谈判而非诉诸诉讼。为谈判做准备时，应引入相关专家评估立场强度，并以优化谈判地位的方式呈现。